Competència i capacitat. Més que una qüestió terminològica

Introducció⁰

Imaginem la següent situació, fictícia. Un adolescent de 15 anys ingressa en un centre hospitalari com a conseqüència d’un accident de trànsit amb motocicleta. Com a resultat d’aquest accident, les lesions que presenta el pacient són policontusions múltiples, fractura oberta d’avantbraç esquerre i fractura patel·lar i de tíbia del mateix cantó. S’ha produït una important pèrdua hemàtica secundària a la fractura de l’extremitat superior, a més d’un important hematoma en l’extremitat inferior. El pacient està conscient, orientat, no hi ha evidència de lesions cranials i la seva situació clínica és la marcada hipotensió i signes de compromís de mitjana intensitat del flux perifèric. El pacient manifesta ser Testimoni de Jehovà, igual que la seva família

Plantejada la precisió de transfusió sanguínia, s’obren dues possibles alternatives: A) el pacient l’accepta, encara que sigui amb el rebuig dels familiars propers, o B) el pacient la rebutja, d’acord amb el pensament dels seus familiars i del propi. Davant d’aquestes possibilitats, l’actitud del clínic sol ser diferent. En el primer cas, defensarà l’opció del pacient, argumentant que no hi ha causes objectives per establir un trastorn de la seva competència per prendre decisions, i que tractant-se d’un menor aparentment madur, s’haurà de respectar la seva voluntat malgrat l’actitud de la família (detentors de la pàtria potestat).

En el segon cas, el clínic es troba enfrontat al rebuig de la seva proposta assistencial honesta i establerta professionalment, conforme a la pràctica habitual. El professional provarà de trobar raons per qüestionar la competència del menor (la seva edat, el baix flux sanguini limítrof amb xoc hipovolèmic, l’actitud coercitiva de la família, etc.) i buscarà possibles solucions per imposar el seu criteri, encara que sigui recorrent a la tutela jurídica, consultant al jutge de guàrdia la possibilitat d’actuar en contra de la voluntat del pacient i del seu entorn. En ambdós casos, possibles, l’avaluació de la competència és diferent; i en ambdós casos el pacient ha estat capaç d’expressar la seva voluntat. I és aquí on entrem en el fons de la qüestió, tal i com volem plantejar-la. Competència enfront a capacitat. 

En el món de la bioètica és freqüent donar preferència al terme competència, i en el nostre àmbit, els especialistes en dret opten pel de capacitat. Tanmateix, a parer nostre, ambdós termes no són sinònims, ni tenen un significat similar

En el món de la bioètica és freqüent donar preferència al terme competència, i en el nostre àmbit, els especialistes en dret opten pel de capacitat. Tanmateix, a parer nostre, ambdós termes no són sinònims, ni tenen un significat similar. La competència prova de reflectir una característica de la ment capaç d’analitzar un problema i prendre una decisió coherent o no. Pel contrari, la capacitat només fa referència a la possibilitat d’expressar aquesta anàlisi i aquesta decisió, mitjançant la verbalització, preferentment, o a través de qualsevol altre mecanisme. Des d’aquesta perspectiva, un professor universitari assistit en una UCI, i sota sedació profunda, pot ser competent, però no capaç. Contràriament, un esquizofrènic pot ser totalment capaç, però no és competent.

Tenint en compte la importància que té la competència del malalt, de l’individu, per participar en totes aquelles decisions assistencials que li pertoquen, és imprescindible tractar d’aclarir els dubtes que puguin existir envers la conceptualització d’una o altra facultat, competència i capacitat. L’objectiu del nostre treball és proporcionar quatre visions complementàries, no pas enfrontades, d’aquests dos conceptes: la de l’expert en dret, la del filòsof, la del psicòleg i la de l’especialista en bioètica.

La visió de l’especialista en lleis¹

En dret, la capacitat de les persones condiciona l’eficàcia i la validesa dels seus actes i decisions, però, què és una persona capaç? És el mateix capacitat i competència? La resposta exigeix un breu repàs del nostre ordenament jurídic, i particularment de la normativa sanitària.

Segons el nostre ordenament jurídic, l’adquisició de personalitat i capacitat jurídica vénen determinades pel naixement de la persona (arts. 29 i 30 CC). Tota persona, pel sol fet de ser-ho, posseeix capacitat jurídica, entesa aquesta com a susceptibilitat per ser titular de drets i obligacions.

Un concepte diferent a la capacitat jurídica, és el de la capacitat d’obrar, o capacitat per realitzar amb eficàcia els drets i assumir les obligacions, que exigeix, en primer lloc, tenir capacitat jurídica, i, a més, disposar d’una sèrie d’aptituds cognoscitives i volitives que permetin a la persona el seu autogovern. A diferència de la capacitat jurídica, la capacitat d’obrar pot variar d’una persona a altres, admetent graus i modificacions en funció de les habilitats psicològiques que es posseeixin. Quan s’adquireix aquesta capacitat?

Els ordenaments jurídics, per motius de seguretat, solen establir criteris aparentment objectius, com l’edat, per fixar el moment a partir del qual s’adquireix la plena capacitat d’obrar, però també es valoren altres circumstàncies de naturalesa subjectiva, i l’edat es modula en funció de la maduresa i de les aptituds psicològiques, de manera que és possible superar l’edat de plena capacitat i, no obstant això, veure limitada la capacitat d’obrar; o bé el reconeixement de capacitat a persones que no han assolit aquesta edat (majoria o minoria d’edat). 

L’estat civil de major d’edat comporta la plena capacitat d’obrar (art. 322 CC) i s’hi arriba amb caràcter general un cop complerts els 18 anys (art. 12 CE i art. 315 CC). No obstant això, aquesta no és una frontera insalvable, i són moltes les normes que estableixen excepcions; algunes permeten actuar amb una edat inferior, i altres, exigeixen una edat superior.

La minoria d’edat es caracteritza per la plena capacitat jurídica i la presumpció d’una insuficient capacitat de voler i entendre, la qual cosa limita la capacitat d’obrar del menor i exigeix per completar-la la participació d’un representant legal

La minoria d’edat es caracteritza per la plena capacitat jurídica i la presumpció d’una insuficient capacitat de voler i entendre, la qual cosa limita la capacitat d’obrar del menor i exigeix per completar-la la participació d’un representant legal (titular de la pàtria potestat o tutor). En cap cas es tracta d’un estat d’absoluta incapacitat, i la normativa permet al menor de 18 anys realitzar determinats actes, reconeixent-li capacitat d’obrar. Així mateix, i en relació als drets de la personalitat (dret a la intimitat, a la salut, a la sexualitat...), la capacitat del menor no depèn tant del criteri objectiu de l’edat de maduresa. L’anomenada doctrina del menor madur, troba el seu fonament en l’article 162 del Codi Civil, i en la Llei orgànica 1/96, de protecció jurídica del menor. No obstant això, la capacitat del menor madur tampoc no és equiparable a la majoria d’edat, i la seva autonomia queda condicionada pel principi de major benefici; i així, les decisions adoptades per un menor madur en l’exercici dels drets de la personalitat poden ser ineficaços, si resulten imprudents per comprometre la seva vida o la seva salut.² Una altra institució jurídica rellevant en matèria de capacitat és l’emancipació,³ que atribueix al menor d’edat un estat civil propi i que l’habilita per regir la seva persona i béns com si fos major d’edat (art. 323 CC). Al menor emancipat se li reconeix una capacitat d’obrar com al major d’edat, excepte en aquells supòsits en què la llei exigeix un complement a la seva capacitat.

Però com ja hem avançat, la manca d’una aptitud cognoscitivo-volitiva provocada per una malaltia o per una deficiència persistent de caràcter físic o psíquic, que impedeixi a la persona governar-se per si mateixa, també limita aquesta capacitat (art. 200 CC). En aquests casos, resulta necessari un procés judicial d’incapacitació la finalitat de la qual és privar totalment o parcial de capacitat d’obrar a una persona (art. 199 CC), i suplir les deficiències de les persones que no tenen capacitat suficient per espavilar-se en la vida i necessiten d’altres persones que les representin, o completin la seva capacitat. Per això, la sentència en la qual es declara la incapacitat, i que modifica l’estat civil de la persona afectada, ha de fixar l’extensió i els límits de la incapacitat, així com el règim de tutela o guarda al qual hagi de quedar sotmesa la persona incapacitada (art. 210 CC).⁴

En qualsevol cas, aquesta capacitat d’obrar a la qual ens estem referint no s’ha de confondre amb la competència, ⁵ o, utilitzant una expressió més rigorosa, capacitat d’obrar natural o de fet, que consisteix en el reconeixement a una persona d’unes aptituds psicològiques adequades per prendre, en un moment concret, una decisió determinada. Aquesta capacitat d’obrar natural està referida a un acte i a un moment concrets, i pot ser valorada per una persona diferent al jutge (notari, metge...). Aquesta falta pot afectar persones que, tenint capacitat d’obrar de fet, sofreixen una pèrdua transitòria de les habilitats psicològiques necessàries per a l’acte o decisió en qüestió, o a persones que, patint malalties i deficiències persistents de caràcter físic o psíquic, no han estat incapacitades legalment, generant en ambdós casos una incapacitat de dret pel cas concret; la valoració de la seva existència també permetrà habilitar a una persona incapacitada per a determinats actes.

En l’àmbit sanitari, l’entrada en vigor del Conveni d’Oviedo⁶ i la Llei 41/2002, de 14 de novembre, bàsica reguladora de l’autonomia del pacient i de drets i obligacions en matèria d’informació i documentació clínica, han permès superar el laconisme de la Llei General de Sanitat. La Llei 41/2002 es refereix a la capacitat del pacient en diversos articles,⁷ però és fonamentalment en la regulació del consentiment informat per representació (art 9 de la Llei) on més referències es fan a la capacitat del pacient.

Segons l’art. 9.3 a), és el metge responsable el que ha de valorar si el pacient té aquestes mínimes habilitats psicològiques necessàries per prendre una decisió concreta, autoritzar una intervenció que afecta la seva salut, i permetre, en cas que el pacient no les posseeixi, el consentiment per representació; i de conformitat amb l’art. 9.3 b), que es refereix al pacient incapacitat, quan el pacient estigui incapacitat legalment, el consentiment s’atorgarà per representació. Aquí el legislador no té present, mentre que sí li té el Conveni d’Oviedo, que un pacient incapacitat legalment pot tenir capacitat natural per comprendre l’abast d’una intervenció concreta (8), supòsit en el qual en ser suficient el consentiment del pacient incapaç, no seria procedent l’actuació del representant. 

L’art. 9.3 c) regula el consentiment informat atorgat per un menor, distingint tres situacions, la primera, la del menor d’edat que no sigui capaç intel·lectualment ni emocional de comprendre l’abast de la intervenció. En aquest cas el consentiment el donarà el representant legal del menor després d’haver escoltat la seva opinió si té dotze anys complerts (ens trobaríem davant del supòsit d’un menor immadur). La segona, és la del menor no incapaç ni incapacitat, però emancipat o amb setze anys complerts i aquí, no és necessari prestar el consentiment per representació, en aquest cas, existeix una presumpció de capacitat que ha de ser destruïda perquè el consentiment l’atorgui el representant. I l’última, contrària a la primera, seria la del menor de setze anys, que amb dotze anys complerts⁹ té la suficient maduresa per comprendre l’abast de la intervenció; en aquest cas, tampoc no caldria el consentiment per representació, i la decisió correspondria al menor; sense perjudici del deure de protegir per part del titular de la pàtria potestat o tutor, i que es concreta en actuar de conformitat amb el benefici del menor.¹⁰

Fins aquí, la Llei 41/2002 és coherent amb la doctrina del menor madur, però, aquesta coherència desapareix amb l’últim paràgraf de l’article 9.3 on es diu que: tractant-se de menors de 18 anys, en cas d’actuació de greu risc, segons el criteri del facultatiu, els pares seran informats i la seva opinió serà tinguda en compte per a la presa de decisió corresponent. Aquest és un paràgraf desafortunat per diversos motius. En primer lloc, perquè allò determinant per reconèixer validesa a la decisió del menor de 18 anys hauria de ser la maduresa o capacitat del pacient i la prudència de la decisió, i no pas l’existència d’un greu risc (concepte excessivament ambigu); en segon lloc, perquè utilitza l’expressió pares i no representants, i, a l’últim, perquè no resol el problema de les possibles discrepàncies entre el menor i els pares. Però és l’article 9.4 de la Llei 41/2002 el que planteja majors problemes d’aplicació, en establir que la interrupció voluntària de l’embaràs, la pràctica d’assajos clínics i la pràctica de tècniques de reproducció humana assistida es regeixen per allò establert amb caràcter general sobre la majoria d’edat i per les disposicions especials d’aplicació. Aquest article no canvia res respecte als assajos clínics ¹¹ i a les tècniques de reproducció humana assistida,¹² on la seva normativa específica ja establia el límit dels 18 anys, igualment com passa en altres matèries,¹³però sí que suposa una novetat important en matèria d’interrupció voluntària de l’embaràs,¹⁴ on la literalitat del precepte impossibilitaria l’aplicació de la doctrina del menor madur.

També en aquest camp de la filosofia, la utilització d’ambdós termes és equívoca, i amb freqüència s’utilitza l’un per l’altre, la qual cosa produeix una gran confusió

La visió del filòsof

També en aquest camp de la filosofia, la utilització d’ambdós termes és equívoca, i amb freqüència s’utilitza l’un per l’altre, la qual cosa produeix una gran confusió. En la majoria dels àmbits de les ètiques aplicades, «competència» i «capacitat» són conceptes que comparteixen un mateix camp semàntic referit sempre als pressupòsits bàsics del principi d’autonomia. En els textos de bioètica s’utilitzen ambdós conceptes fins i tot al mateix temps, quan parlem de «competència o capacitat», per exemple en el consentiment informat.

Si bé podem acceptar que estem davant de dos conceptes amb significats similars i, en molts casos, intercanviables, podria ser interessant reflexionar sobre l’ús que fem d’ambdós en el llenguatge comú i analitzar si hi trobem diferències, més aviat matisos, que ens ajudin a realitzar un ús més precís d’ambdós conceptes.

Parlem, per exemple, d’un «professional competent» quan posseeix un conjunt d’habilitats, recursos i capacitats que li permeten realitzar de forma satisfactòria, excel·lent seria el millor adjectiu, la funció social que li és pròpia. Però si ens hi fixem una mica, veurem que el mateix esquema l’utilitzem per referir-nos a l’ésser humà, a les persones en general. Aquest és el cas, per exemple, quan parlem de «competència comunicativa» per referir-nos a la nostra capacitat per dialogar i establir acords, per assolir un enteniment amb els altres; o de «competència moral», per referir-nos a la capacitat de conduir la nostra vida seguint els nostres judicis morals, o, com diria Habermas, «com la capacitat de servir-se de la competència interactiva per a l’elaboració (trato) conscient de conflictes d’acció moralment rellevants». Estem llavors davant un concepte de competència utilitzat per denominar un conjunt d’atributs, qualitats o propietats que ens caracteritzen com a éssers humans. Precisament aquesta competència comunicativa i la dimensió moral que hi ha dessota és la base del reconeixement recíproc de la dignitat de les persones, com diria Kant.

Per la seva part, les capacitats semblen assenyalar a la vegada, i sempre dins de la mateixa família semàntica, el desenvolupament d’aquestes qualitats o potencialitats. Parlem així de la «capacitat per fer això o allò», de «si hem estat capaços d’aconseguir tal cosa», de «si creiem a algú capaç de...». En ambdós casos parlem de ser aptes per dir o fer alguna cosa, però en el cas de les capacitats ja no és sols una possibilitat, sinó una realitat. En els dos casos es parla de poder, però quan parlem de capacitats hi solem incloure ja la situació i el context en el qual han d’aplicar-se les competències, així com les condicions i les limitacions per a la seva utilització i desenvolupament. És a dir, incloem en el seu sentit la realització pràctica.

Quan un pacient és considerat «competent» se li atribueix el domini real d’aquestes possibilitats obertes que defineixen la seva autonomia: la capacitat per comprendre la seva situació, la capacitat per entendre la informació rebuda, la capacitat per entendre les conseqüències de l’acció, la capacitat per decidir, la capacitat per comunicar la seva decisió, etc. Un exemple clar d’aquest matís semàntic el trobarem en la definició de competència oferta pel Comitè de Bioètica de Catalunya: «capacitat de fer que presenta el pacient per a comprendre la situació i poder decidir el que ha de fer». El qualificatiu «de fet» explica aquesta diferència en l’ús d’ambdós conceptes. En suma, les capacitats es presenten com un desenvolupament de les competències.

Una de les teories més actuals que utilitzen aquest concepte de capacitat és la d’Amartya Sen, en el que ella denomina enfocament de les capacitats. Encara que Sen es mou en l’àmbit de la justícia distributiva, les seves reflexions són útils també per a l’àmbit de la bioètica. Per a Sen, les capacitats són oportunitats reals, poder efectiu per decidir i fer, llibertats substantives que ens permeten conduir la nostra pròpia vida. De nou estem enfront del principi d’autonomia, en concret enfront de les condicions reals que permeten la seva realització. Així, el conjunt de capacitats reflecteix la llibertat d’una persona per elegir entre diferents models de vida i, amb ells, diferents modes d’entendre la salut i la malaltia, la vida i la mort. Aquesta identificació entre capacitat i llibertat real permet a Sen definir el desenvolupament humà com a procés d’expansió de llibertats reals que les persones gaudeixen en prossecució d’allò que consideren valuós.¹⁵

En definitiva, la diferència de to en el significat d’ambdós conceptes deriva de la necessitat de comptar sempre, per una part, amb les condicions individuals però, per l’altra, també amb les condicions culturals, socials i econòmiques que estan en el fons del desenvolupament de les competències i les converteixen en capacitats reals d’actuació. Resumint, els pensadors semblen distingir clarament entre una facultat de l’intel·lecte (competència) i una possibilitat física (capacitat).

La visió del psicòleg

En termes generals, des de la psicologia tampoc no s’estableix una distinció clara entre el concepte de capacitat i el de competència. En diferents camps d’estudi es parla indistintament d’una i altra. Així ens podem trobar davant una persona amb major o menor competència lingüística, competència lectora, competència matemàtica, capacitat intel·lectual...; en tot cas, quan analitzem els diferents usos que es fa d’un o altre terme es pot dir que, en general, la capacitat fa major referència a les possibilitats generals o aptituds que una persona té per enfrontar-se a un ampli ventall de situacions. En termes psicològics, la capacitat estaria més a prop del «tret», mentre que la competència estaria més associada a la disposició situacional, «estat», d’una persona per enfrontar-se a una demanda concreta. Podríem dir, llavors, que la competència faria referència a com s’aplica la capacitat a una situació concreta. Té més a veure amb una habilitat que amb una característica cognitiva estable. 

Els elements constitutius de la capacitat o la competència

Quan parlem d’aquesta distinció en el terreny de la presa de decisions tornem a trobar-nos amb una certa ambigüitat. Per exemple, en el treball de Moye, Gurrera, Karel, Edelstein i O’Connell (16) es parla ja en el mateix títol d’«avaluació de la capacitat per donar el consentiment per al tractament mèdic». Des del mateix inici els autors afirmen que utilitzaran el terme «capacitat» (capacity) per referir-se a un judici dicotòmic (sí/no) respecte a si un individu té les habilitats per prendre una decisió relativa al tractament, i, pel contrari, per parlar de les determinacions judicials de capacitat per donar un consentiment informat, utilitzen el terme «competència». Finalment els autors usen el terme «habilitats decisionals» per descriure els elements funcionals de la capacitat per donar el consentiment tal com foren articulats per Grisso i Appelbaum.¹⁷

Factors que prediuen la capacitat o competència

Quins són els factors que poden predir-nos la situació d’un individu respecte a tals elements funcionals? Els tests o proves cognitives semblen ser útils sols com a primers instruments que indiquen la necessitat d’una avaluació més específica sobre els dèficits en habilitats concretes de decisió. Per altra banda, disposem d’algunes evidències científiques sobre l’existència de diferències individuals en la presa de decisions mèdiques. Així, els afroamericans tendeixen més a elegir tractaments mèdics que permetin mantenir la vida del pacient sense tenir massa en compte la qualitat de vida, comparats amb els americans caucàsics.¹⁸ També l’experiència d’una persona amb malalties o dedicada a tenir cura de malalts pot influir en les decisions que pren,¹⁹ de la mateixa manera que semblen fer-ho els aspectes generacionals. Les persones grans socialitzades en un temps en què els pacients tenien una implicació menys activa en els tractaments solen assumir amb més facilitat que els familiars o els metges prenguin decisions en lloc seu.²⁰

Prevalença dels problemes de competència associada a condicions mèdiques i psicopatològiques

Els pacients la competència dels quals està afectada són detectats més sovint en hospitals i serveis de cirurgia que en clíniques ambulatòries. Entre un 3 i un 25% de les demandes per consulta psiquiàtrica en els hospitals tenen a veure amb qüestions relacionades amb la competència del pacient per prendre decisions relacionades amb el tractament, ²¹ però en molts casos aquests pacients poden no ser detectats.²²

La prevalença de la incompetència per participar en la presa de decisions relativa al tractament varia enormement en funció dels diagnòstics dels malalts

La prevalença de la incompetència per participar en la presa de decisions relativa al tractament varia enormement en funció dels diagnòstics dels malalts. Així, per exemple, en una revisió realitzada per Appelbaum trobem que els pacients amb Alzheimer i altres demències presenten alts índexs d’incompetència; més de la meitat dels que tenen demència lleu-moderada poden mostrar-se incompetents i pràcticament ho són la totalitat dels pacients amb demència severa. Entre els trastorns psicopatològics, l’esquizofrènia és el que més limita la competència, encara que de manera molt similar la limiten els trastorns bipolars. El 50% de pacients hospitalitzats amb un episodi agut d’esquizofrènia tenen afectat almenys un element de la competència, comparat amb el 20-25% de pacients amb depressió. Una depressió moderada o lleu tractada de manera ambulatòria pot no afectar en absolut la competència. Pel que fa a la prevalença d’incompetència per prendre decisions en funció de la patologia mèdica o de la unitat de l’hospital en què està ingressat el pacient, aquesta pot variar enormement.

L’actuació del professional davant els casos de possible incompetència del pacient

Enfront de la gravetat de no reconèixer la incompetència d’un pacient per prendre decisions, ens trobem amb el fet freqüent que els metges no detecten aquests casos. En un estudi, cinc metges valoraren gravacions de vídeo sobre avaluacions de la capacitat dels pacients per veure el grau de competència. L’acord no fou superior a l’atzar.²³ Molts metges dedueixen la capacitat del pacient a partir d’informació clínica sense recórrer a cap instrument estandarditzat amb una fiabilitat demostrada. Tanmateix, comptem amb alguns instruments d’avaluació que poden ajudar enormement. Un dels més coneguts és el Mini-Mental State Examination (MMSE).

Quin hauria de ser el procés a seguir per part del professional mèdic? En primer lloc, hem de partir del supòsit inicial que qualsevol persona és competent per prendre decisions que afecten la seva vida. L’autonomia i la llibertat de l’individu són principis bàsics que hem de respectar. Un cop assumit aquest supòsit, i per no violentar-lo, sols hauríem de considerar incompetents aquelles persones que es troben molt allunyades de la demostració de la seva capacitat per prendre decisions, encara que aquest judici clínic solgui tenir molt a veure amb la gravetat de les conseqüències que es deriven d’un possible error de tractament. Quan les conseqüències mèdiques no són fatals o molt greus podem ser més permissius quant a admetre cert grau d’incompetència en la persona que intervé en la decisió. Però quan les conseqüències estimades són molt perilloses per a l’individu, el rigor i l’exigència quant a la seva competència han de ser màximes. 

Perquè l’individu pugui participar en la presa de decisió, s’han de donar certs requisits previs. Que s’hagi proporcionat una informació completa i adequada en termes comprensibles per al pacient, que la persona que avalua la competència estigui present en el moment en el qual se li dóna la informació, i que donades les fluctuacions possibles de l’estat mental dels pacients, i per tant del nivell de capacitat, l’avaluació s’hauria de realitzar en dues ocasions diferents. Familiars i professionals infermers poden aportar informació rellevant en aquesta determinació. Quan l’avaluador creu que un pacient és incompetent per prendre decisions, si no és que la urgència de la condició mèdica requereixi que una altra persona prengui la decisió immediatament, s’han de fer esforços per identificar les causes de la incapacitat i posar-hi remei. Si ens trobem davant de pacients amb trastorns psicopatològics també podem esperar que es produeixi una millora amb el seu tractament, a més d’intensificar els esforços per explicar al pacient el que li passa i què es pot fer en la seva situació. Si el pacient està bloquejat per la por o l’ansietat és possible que pugui fer de mediadora una persona de certa confiança per al pacient que li transmeti tranquil·litat en la presa de decisions. Si malgrat tots aquests esforços el pacient mostra incapacitat per participar en les decisions, s’ha de buscar una decisió substitutòria. En el cas d’una emergència, el metge pot fer la intervenció apropiada sota el supòsit que una persona raonable ho hauria acceptat. En el cas que es produeixi un desacord entre les decisions per substitució, o entre aquests i el professional, el tractament pot requerir la resolució d’un jutge.

Una proposta final des de la psicologia

En resum, des de la psicologia podem dir que el clínic ha de saber que el judici sobre si el pacient és competent o no ho és per a la presa de decisions dista molt de ser clar i dicotòmic. Excepte en casos extrems en els quals el judici és molt clar, en la majoria de casos ens trobem davant un continu a través del qual podem dir que un pacient és més o menys competent enfront a una determinada situació tenint en compte factors molt rellevants, com que hagi estat informat adequadament i la gravetat associada a les conseqüències mèdiques d’aquesta decisió. Evidentment, a més dels factors orgànics, els factors psicològics tenen un paper fonamental per prendre una decisió raonable. Aquesta decisió raonable pot no coincidir amb la que prendria el metge responsable, però tanmateix ha de ser respectada, ja que té a veure amb els valors i les actituds del pacient envers la seva malaltia i envers la seva pròpia vida. Quan preguntem a un pacient sobre el seu punt de vista davant la presa d’una decisió important per a la seva salut, sempre estem davant una persona amb un determinat coeficient intel·lectual, una història de vida, uns valors culturals, unes creences religioses o existencials, unes actituds, una personalitat i un determinat estat emocional. En aquests casos extrems sabem que no podem deixar que una decisió transcendental descansi sobre la responsabilitat d’una persona que presenta una deficiència mental profunda o una esquizofrènia o una depressió severa. Ens oblidaríem del nostre deure de protegir la vida d’aquesta persona amenaçada en aquest cas per ella mateixa. Però en condicions menys extremes les solucions perfectes no existeixen i les que es prenen són llunyanes a les òptimes.

Els instruments d’avaluació, tan necessaris, per tant, ens haurien de donar informació sobre l’estat mèdic del pacient, de la seva capacitat cognitiva, de la possible existència d’un trastorn psicopatològic greu i del seu coeficient intel·lectual, però també dels seus valors, creences, actituds i el seu estat emocional, qüestions com aquestes últimes solen ser oblidades fins i tot pels majors experts en el tema, que parteixen d’una perspectiva excessivament racionalista de l’ésser humà. Però el clínic no ha d’esperar que aquests instruments li resolguin absolutament el problema. Faltarà el seu judici clínic com a expert que té una visió integral del pacient, que ha de prendre en consideració tota aquesta informació per determinar no amb exactitud, sinó amb el mínim marge d’error possible, fins a quin punt el pacient està essent competent en la presa d’aquesta decisió sobre la seva vida. I és al final de tot aquest procés quan el professional portarà a terme una alternativa o altra de tractament.

La visió del clínic

Quan el clínic s’enfronta a la situació de mirar d’establir la capacitat del pacient per prendre decisions racionals sobre les alternatives assistencials ofertes pot ser que ho faci en situació urgent (quan la vida del pacient pugui estar en risc real, o potencial) o en situació programada, rutinària.

Amb independència que la sobrecàrrega emotiva i l’estrès, que rodeja un escenari o altre dels descrits, puguin interferir en una raonada elecció, cal preguntar-se fins a quin punt la voluntat, o l’opinió, manifestada pel pacient o pels que tenen dret a actuar en el seu nom, pot ser vinculant per al professional.

I sobre aquesta qüestió no hi ha regles establertes, ni normes fiables. Queden les impressions, l’experiència del mateix professional, l’assumpció del seu paper com a major garant del bé del pacient, i un conjunt d’actituds subjectives que, amb freqüència, no distingeixen competència de capacitat.

La dificultat de distingir entre competència i capacitat és un problema quotidià. En la pràctica s’utilitza l’anomenat criteri de la persona raonable,^{24, 25} encara que aquest sol ser un criteri acceptable, però no suficient. Falta disposar d’un instrument versàtil i pràctic (còmode) que pugui ser aplicat amb una certa agilitat i que no representi ni cansament per al pacient, ni excessiu temps (bé sempre escàs en situacions de potencial compromís vital)

És evident que aquestes consideracions no són les que s’haurien de fer en situacions en les quals l’obtenció d’un consentiment raonable està dispensada ²⁶ sinó, precisament, en les contràries, en les quals el professional amb interès en una bioètica aplicada no vol, en absolut, assumir un paternalisme dur.

I és aquí on el clínic es troba amb problemes: existeix un tipus d’instrument com el descrit? En l’excel·lent revisió sobre aquest tema que elaborà P. Simón,²⁷ es descriuen de forma extensa molts d’aquests instruments, des dels treballs clàssics de Drane²⁸ fins al conegut com a «Document de Sitges»,²⁹ elaborat per un grup multidisciplinari d’experts, sota el patrocini de la Societat Espanyola de Neurologia. 

L’avantatge d’aquest instrument sobre altres dissenyats amb la mateixa finalitat, com el Mini Mental Test,³⁰ o els HACT, HCP, ESC i CSA, és que, en estar dissenyats al nostre país, no necessita la validació de la traducció (generalment en anglès), la qual cosa sempre és un avantatge, i no pas menor. Per contra, no és un instrument de fàcil aplicació ja que, a més del temps necessari per a la seva administració, exigeix del clínic un ensinistrament i coneixements que no sempre estan en el seu bagatge.

De tota manera, l’avaluació de la competència - capacitat té dos condicionaments inevitables. Un és el de la relació prèvia entre el metge i el pacient; l’altre és el del temps disponible.

L’avaluació de la competència per prendre decisions raonables és una qüestió que amb freqüència s’escapa de les possibilitats del clínic en la seva activitat habitual, mentre que l’avaluació de la capacitat sol estar a l’abast dels professionals amb experiència, sempre que s’associï a trastorns fisiopatològics recognoscibles i documentables

La confusió entre una actitud ètica deguda (el respecte a la lliure elecció entre les alternatives presentades de l’«altre jo» que és el pacient) i l’ús de la normativa com a arma defensiva (el paper del consentiment informat adequadament complimentat), porta com a conseqüència una tergiversació dels objectius perseguits. De la mateixa manera que no és acceptable que es realitzi un determinat procediment assistencial sense haver plantejar el consentiment del pacient, no hauria de ser admissible que aquest servís d’excusa per haver realitzat el que és qüestionable qualificar com a actitud apropiada, sense haver descartat la incapacitat o la incompetència del pacient per realitzar aquesta elecció. I aquí el professional no pot obviar que d’acord amb una no maleficència - beneficència ben enteses, i amb tot el respecte a l’autonomia de l’individu, no pot abjurar del seu paper com a major garant del bé del pacient.

En resum, l’avaluació de la competència per prendre decisions raonables és una qüestió que amb freqüència s’escapa de les possibilitats del clínic en la seva activitat habitual, mentre que l’avaluació de la capacitat sol estar a l’abast dels professionals amb experiència, sempre que s’associï a trastorns fisiopatològics recognoscibles i documentables.

Conclusions

És evident que existeix una diferència jurídica entre «competència» i «competència de fer» i «competència d’obrar». Deixant de banda les matisacions, més o menys encertades, aquesta diferència correspondria al que nosaltres intentem distingir quan parlem de «capacitat» enfront de «competència». Al professional, que ha de valorar les decisions del pacient, el preocupa sobretot la qüestió de la competència. Com diu P. Simón:

- Competència (en anglès competency) és un terme jurídic que significa el reconeixement legal de les aptituds psicològiques per prendre cert tipus de decisions. En català, i en el nostre llenguatge legal, equivaldria a «capacitat legal o de fet».

- Capacitat (en anglès capacity) és un terme de caràcter clínic i psicològic (predominantment). Expressa l’aptitud psicològica per prendre, ara i aquí, una determinada decisió. En el nostre idioma seria la «capacitat de fet».

    Cal destacar que el que hi ha al darrere d’aquestes consideracions no és qüestionar la possible participació de l’implicat en la presa de decisions assistencials. Aquest dret està fora de tot dubte. La qüestió fonamental resideix, doncs, en esbrinar si existeix una forma factible de constatar la competència i la capacitat del pacient, amb independència de les previsions legals (de llenguatge, sobretot, causant de la confusió, ja que s’anomena d’igual manera a dues coses distintes), i en cas que no existeixi (o no es disposi d’ella en la pràctica) quin és el paper que ha de tenir el clínic davant d’això.

Notes i referències bibliogràfiques:

0. S’ofereix una versió ampliada d’aquest treball en l’adreça: URL: http://www.bioetica-debat.org/modules/news/article.php?storyid=284
1. En aquest apartat s’utilitzen les següents abreviatures: CE: Constitució Espanyola, CC: Codi Civil, LEC: Llei d’Enjudiciament Civil, ET: Estatut dels Treballadors, LGS: Llei General de Sanitat. 
2. TS Sala Penal 950/1997, de 27 de juny, en la qual es condemna uns testimonis de Jehovà com a autors d’homicidi en comissió per omissió per no autoritzar una transfusió sanguínia al seu fill de 13 anys, el qual va morir essent aquest l’únic tractament mèdic vàlid. (Sentència del Tribunal Suprem (27 de juny de 1997).)
3. En el nostre ordenament l’emancipació es pot obtenir per concessió del titular de la pàtria potestat al menor major de 16 anys (art. 317 CC), per matrimoni a partir de 14 anys amb autorització judicial (arts. 314 i 316 CC), per concessió judicial al menor subjecte a la pàtria potestat que hagi complert 16 anys (art. 320 CC), per vida independent del major de 16 anys (art. 319 CC) i per l’aplicació del benefici de la majoria d’edat, quan el major de 16 anys està sotmès a la guarda d’un tutor (art. 323 CC).
4. El Codi Civil també contempla la possibilitat de declarar incapaç a un menor d’edat per evitar que, en arribar a la majoria d’edat, quedi sense protecció. Així, si el menor estava sotmès a tutela, aquesta continua; i si estava subjecte a la pàtria potestat, aquesta es prorroga amb subjecció al que disposa la sentència d’incapacitació.
5. Simon Lorda P. La capacidad de los pacientes para tomar decisiones: una tarea todavía pendiente. Rev Asoc Esp Neuropsiq [Internet] 2008; 28(2):327-350. [accés 7 de juliol de 2009]. Disponible a: http://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0211-57352008000200006&lng=es&nrm=iso 
6. Conveni per a la protecció dels drets humans i la dignitat de l’ésser humà respecte a les aplicacions de la biologia i la medicina. Oviedo: Consell d’Europa; 1997. Articles 6 i 7.
7. En l’article 3, en definir el consentiment informat, parla del ple ús de les facultats del pacient –capacitat natural–; en els articles 5.2 i 5.3 de la Llei 41/2002, en regular-se el dret a la informació, s’estableix que s’informarà al pacient fins i tot en cas d’incapacitat, i que mancat de capacitat –de dret o natural– s’informarà a les persones vinculades per raons familiars o de fet.
8. Parra Lucán MA. La capacidad del paciente para prestar válido consentimiento informado. El confuso panorama legislativo español. Aranzadi civil. 2003; (1): 1901-1930.
9. Dotze anys és l’edat mínima per poder demostrar una maduresa que permeti prendre decisions autònomes i a la qual el nostre ordenament jurídic ja atribueix capacitat per a determinats actes. En: Gracia D, Júdez J, editores. Ética en la práctica clínica. Madrid: Triacastela; 2004. p. 130-135.
10. Parra Lucán MA. Op. cit.
11. Real Decreto 223/2004, de 6 de febrero, por el que se regulan los ensayos clínicos con medicamentos. BOE, núm. 33 (07/02/2004). (Exigeix el consentiment del representant, més consentiment del menor amb 12 anys, més autorització del Ministeri Fiscal.)
12. Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. BOE, núm. 126 (27/05/2006).
13. Instruccions prèvies (Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. BOE, núm. 274 (15/11/2002)). Article 11. Autorització d’intervencions esterilitzadores (Article 156 de la Ley Orgánica10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. BOE, núm. 281 (24/11/1995)). Donació d’òrgans, amb alguna excepció tractant-se de residus quirúrgics, de progenitors hematopoiètics o altres teixits o grups cel·lulars reproduïbles la indicació terapèutica dels quals sigui o pugui ser vital per al receptor, embrions i fetus (Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos. BOE, núm. 266 (06/11/1979)). Real Decreto 1301/2006, de 10 de noviembre, por el que se establecen las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos. BOE, núm. 270 (11/11/2006). Ley 14/2007, de 3 de julio, sobre investigación biomédica. BOE, núm. 159 (04/07/2007). Donació de sang. (Real Decreto 1088/2005, de 16 de septiembre, por el que se establecen los requisitos técnicos y condiciones mínimas de la hemodonación y de los centros y servicios de transfusión. BOE, núm. 225 (20/09/2005)). 
14. Romeo Malanda S. 2004, Minoría de edad y consentimiento médico en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre. Actualidad del Derecho Sanitario. 2004; (102): 113-119.
15. Sen A. Desarrollo y libertad. Barcelona: Planeta; 2000.
16. Moye J, Gurrera RJ, Karel MJ, Edelstein B, O’Connell C. Empirical advances in the assessment of the capacity to consent to medical treatment: Clínical implications and research needs. Clin Psychol Rev. 2006; (26): 1054-1077.
17. Grisso T, Appelbaum PS. MacArthur Competence assessment tool for treatment (MACCAT-T). Sarasota: Professional Resource Press; 1998. 
18. Hoop FP, Duffy SA. Racial variations in end-of-life care. J Am Geriatr Soc. 2000; (48): 658-663.
19. Allen-Burge R, Haley WE. Individual differences ad surrogate medical decisions. Differing preferentes for life-sustaining treatments. Aging Ment Health. 1997; (1): 121-131.
20. Petrisek AC, Laliberte LL, Allen SM, Mor V. The treatment decision-making process: age differences in a simple of women recently diagnosed with nonrecurrent, early-stage breast cancer. Gerontologist. 1997; (37): 598-608. 
21. Fransworth MG. Competency evaluations in a general hospital. Psychosomatics. 1990; (31): 60-66.
22. Raymont V, Bingley W, Buchanan A, et al. Prevalence of mental incapacity in medical inpatients and associated risk factors: cross-sectional study. Lancet. 2004; (364): 1421-1427. 
23. Marson DC, McInturff B, Hawkins L, Bartolucci A, Harrell LE. Consistency of physician judgements of capacity to consent in mild Alzheimer’s disease. J Am Geriatr Soc. 1997; (45): 453-457. 
24. Sánchez -Caro J, Sánchez-Caro J. El consentimiento informado en psiquiatría [Internet]. Díaz de Santos; 2003. [accés 7 de gener de 2009]. Disponible a: http://books.google.es/books?id=EWJufS77k48C&pg=PA16&lpg=PA16&dq=%22criterio+de+la+persona+razonable%22&source=web&ots=nRgv02Otyc&sig=7BO5FxeyfArOKg6cO-5Pue59Q7c&hl=es&ei=C9mNSeb9DpmzjAe2_9S1Cg&sa=X&oi=book_result&resnum=4&ct=result#PPA15,M1 
25. Sánchez González MA. El consentimiento informado: un derecho del enfermo y una forma distinta de tomar las decisiones. Cuadernos del Programa Regional de Bioética [Internet]. 1996; (2). [accés 7 de gener de 2009]. Disponible a: http://www.colmed2.org.ar/images/code02.pdf 
26. Abizanda R. Los derechos del paciente crítico. En: Gómez Rubí JA, Abizanda R, coordinadores. Bioética y Medicina Intensiva. Dilemas éticos en el paciente crítico. Barcelona: EdikaMed; 1998. p. 31-40.
27. Simón P. La evaluación de la capacidad de los pacientes para tomar decisiones. Una tarea todavía pendiente. En: Aproximación al problema de la competencia del enfermo. Barcelona: Fundación Víctor Grífols i Lucas; 2008. p. 37-67.
28. Drane JF. Las múltiples caras de la competencia. En: Couceiro A, editor. Bioética para clínicos. Madrid: Triacastela; 1999. p. 163-176.
29. Boada M, Robles A, editores. Análisis y reflexiones sobre la capacidad para tomar decisiones durante la evolución de una demencia: «Documento Sitges» [Internet]. Barcelona: Glosa, 2005. [accés 7 de gener de 2009]. Disponible a: http://www.sen.es/pdf/2006/documento_sitges.pdf 
30. Mini Mental State Examination (MMSE) [Internet]. [accés 7 de gener de 2009]. Disponible a: http://www.neuropsicol.org/Protocol/mmse30.pdf 

Per a citar aquest article: Abizanda R. Competència i capacitat. Més que una qüestió terminològica. Bioètica & debat · 2009; 15(58): 5-14